RevistaArtigo A teoria funcionalista e a doação de órgãos Francisco Pilade Bolognini e Silva | José Vicente Guimarães Júnior | Miriam Silva Freitas Tavares | Daíla Landim de Azevedo | Edson Saldiva Jordão Junior | Larissa Martins Torhacs Barros dos Santos Elaborado em 11/2011.

Publicidade RevistaArtigo A teoria funcionalista e a doação de órgãos Francisco Pilade Bolognini e Silva | José Vicente Guimarães Júnior | Miriam Silva Freitas Tavares | Daíla Landim de Azevedo | Edson Saldiva Jordão Junior | Larissa Martins Torhacs Barros dos Santos Elaborado em 11/2011.A aplicação da teoria funcionalista do direito é viável para incentivar a doação de órgãos após a morte cerebral do paciente, por meio de uma norma permissiva que estabeleça uma retribuição, em forma de prêmio ou desconto em parcelas, pelos planos de saúde, aos familiares do doador. Resumo: Este artigo propõe que o Estado tem sustentação na Teoria Funcionalista do Direito para incentivar a doação de órgãos após a morte cerebral do paciente através de uma norma permissiva que estabeleça uma retribuição, pelos planos de saúde do receptor, aos familiares do doador. A partir de Cesare Beccaria, onde se encontra a raiz do conceito das sanções premiais no direito, aborda a teoria funcionalista (Radcliffe-Brown) e sua repercussão no direito por meio de Norberto Bobbio, com a inserção do modal deôntico de permissão e o desenvolvimento da função promocional do ordenamento jurídico. Demonstra, com Clauss Roxin, que a imoralidade ou a reprovabilidade ética de um comportamento não podem legitimar uma proibição penal, se os pressupostos de convivência pacífica não forem lesionados. E conclui, com Niklas Luhmann e Tercio Sampaio Ferraz Jr., que os novos rumos da ciência jurídica tornam possível a inclusão em nosso ordenamento jurídico da permissão proposta. Palavras-chave: teoria funcionalista, direito promocional, doação de órgãos, planos de saúde, doador. Abstract: This article proposes that the State has support in the functionalist theory to encourage organ donation after brain death of the patient by means of a permissive rule to establish a compensation, by the insurance companies of the receptor, to the donor's family. From Cesare Beccaria, where the root of the concept of positive sanctions is, the article addresses the functionalist theory (Radcliffe-Brown) and its impact on law through Norberto Bobbio, with the insertion of the modal deontic permission and the development of the promotional function of law. It demonstrates, with Clauss Roxin, that immorality or failed ethical behavior can not justify a criminal prohibition, if the conditions for a peaceful coexistence are not injured. It concludes, with the teachings of Niklas Luhmann and Tercio Sampaio Ferraz Jr. that the new directions of legal science make it possible the inclusion in our legal system the permission hereby proposed. 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INTRODUÇÃO O Brasil possui hoje um dos maiores programas públicos de transplantes de órgãos e tecidos humanos do mundo. São 548 estabelecimentos de saúde autorizados a realizar transplantes em 25 Estados do país. Dados divulgados em setembro de 2011 pelo Sistema Nacional de Transplantes (SNT), do Ministério da Saúde, indicam que, em 2010, foram realizados no Brasil 21.040 transplantes de órgãos sólidos, tecidos e células. Um aumento de 65% desde 2003, quando foram feitos 12.722 transplantes no país. No primeiro semestre de 2011, o número de transplantes de órgãos cresceu 10,7% no Brasil em relação ao mesmo período de 2010. O número de doadores efetivos de órgãos também vem crescendo. O Ministério da Saúde projeta que, em 2011, sejam 2.144 – foram 1.896 em 2010 – o que representaria 11,1 doadores por milhão de pessoas (pmp) neste ano, comparados aos 9,9 doadores pmp no ano passado. Segundo dados da ABTO (Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos), que são os mais recentes oficiais disponíveis, no primeiro semestre de 2011, 983 doadores tiveram seus órgãos transplantados, o que representa 10,3 doadores por milhão de pessoas. Os índices de doações dos Estados de Santa Catarina e de São Paulo são, respectivamente, de 17 pmp e 21 pmp, índices próximos aos de países altamente desenvolvidos no setor, como Espanha e Canadá. A cidade de São Paulo ultrapassou o índice médio de doações de órgão da Espanha, considerado o melhor do mundo. A capital registrou média de 39,4 doadores por milhão de habitantes em outubro de 2010 - o índice espanhol é de 35. Nos Estados Unidos, são 21,8 doadores pmp por ano. Poderíamos, se este fosse o objetivo deste artigo, aprofundar o estudo da Teoria do Fato Social Total, de Marcel Mauss, em especial de sua obra Ensaio sobre o Dome, possivelmente, encontraríamos as razões que levam os paulistanos e os catarinenses a exercerem mais o "dom não antagonista", que é o de doar de forma solidária, conforme a concepção de Mauss. Por ora, no entanto, o nosso foco é o outro lado dos números, o das pessoas que estão nas filas de espera por um órgão, com risco de morte enquanto esperam. Neste sentido, apesar dos aumentos no número de doadores, os dados do SNT mostravam que no Brasil, no ano de 2009, a fila de espera era de 63.866 pessoas, sendo que, deste total, os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro concentram quase um terço, 12.745 e 7.817 pessoas, respectivamente. Naquele período, os dias de espera por um transplante variavam de acordo com o órgão, podendo ser de 76 dias, em média, por um coração, e 837 dias, por um rim.